1. VIOLACIONES PROCESALES.
El demandante argumenta que no hay constancia de que se hubiera notificado a los ayuntamientos del estado de Baja California la reforma al artículo 7 constitucional, por lo que se violó lo dispuesto en el artículo 112 de la Constitución de ese Estado.
El proyecto expone que, después de analizar las constancias de autos, se aprecia que el Congreso del Estado de Baja California sí notificó a los municipios la reforma aprobada al artículo 7 constitucional.
Por otro lado, el demandante aduce que la declaratoria de validez de la reforma constitucional debió haber sido hecha por el Pleno del Congreso, y como no fue así, la reforma es inválida.
El proyecto concluye que el anterior argumento también es infundado, ya que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 50, fracción XIV, de la Ley Orgánica del Poder Legislativo del Estado de Baja California, el Presidente del Congreso local está facultado para hacer la declaratoria en cuestión.
2. ADVERTENCIA PRELIMINAR SOBRE LOS PARÁMETROS DE CONTROL APLICABLES.
Se destaca la reforma constitucional publicada en el DOF el 10 de junio de 2010, particularmente respecto de los alcances del artículo 1° de la Constitución Federal, precisando que las personas gozan de los derechos reconocidos tanto por la Constitución como por los tratados internacionales de derechos humanos en los que el Estado mexicano sea parte.
3. PROTECCIÓN DE LA VIDA DESDE EL MOMENTO DE LA CONCEPCIÓN.
El demandante sostiene que es inconstitucional la protección incondicionada y absoluta que el precepto combatido otorga al concebido no nacido, ya que dicho precepto impugnado reconoce indebidamente el carácter de persona al concebido y no nacido.
Concepto de individuo y/o persona y/o ser humano; y sus implicaciones jurídico-constitucionales. Se desentraña cuál es el sentido que la Constitución Federal da a los vocablos “persona”, “individuo” y “ser humano”. Después de analizar los diversos preceptos en los que se hace referencia a estos conceptos, se concluye que la Constitución los equipara.
Así, un ser humano puede definirse en términos de su pertenencia a la especie Homo sapiens, y, desde este enfoque, la formación de un ser humano empieza desde el momento de la fecundación del óvulo por un espermatozoide. Sin embargo, constitucionalmente el concepto “ser humano” no sólo significa la pertenencia a esta especie, sino se refiere a los miembros de ésta con ciertas características o atributos que les otorga o reconoce el propio sistema normativo.
En este sentido, aun cuando un cigoto califica como un organismo humano, no se le puede considerar razonablemente como persona o individuo (es decir, como sujeto jurídico o normativo), de acuerdo con la Constitución Federal o los tratados internacionales. Éstos no establecen que los no nacidos sean personas, individuos o sujetos jurídicos o normativos; por el contrario, sólo los reconoce como bienes jurídicamente protegidos, por más que califiquen como pertenecientes a la especie humana.
Entonces, no se puede considerar que el producto de la concepción o fecundación, independientemente de la etapa gestacional en la que se encuentre, sea una persona jurídica o individuo, para efectos de ser sujeto de los derechos constitucionales o de tener capacidad jurídica.
Ahora bien, el artículo 7 impugnado equipara, indebidamente, al “concebido” con una persona nacida para todos los efectos legales, mediante una ficción jurídica, al indicar que el producto del embarazo es una persona nacida “para todos los efectos legales correspondientes”. Por tanto, si ni la propia Constitución Federal ni los instrumentos internacionales pertinentes contemplan como “individuo” al producto en gestación, tampoco lo puede hacer la Constitución estatal, porque se conferirían derechos a un grupo de “sujetos” no reconocidos por la Norma Suprema, lo cual supone una contravención a ésta, en atención al principio de supremacía de la Constitución Federal, de acuerdo con el cual ésta es la ley suprema de la Unión, y prevalece sobre las constituciones de las entidades federativas, que deben apegarse a las disposiciones de aquélla.
Lo anteriormente dicho no equivale a decir que no se reconozca el valor de la vida humana prenatal y su consecuente protección y tutela, pero esta protección se basa en la idea de que aquélla es un bien constitucionalmente protegido, que no tiene una posición preeminente frente a los demás derechos y bienes constitucionalmente tutelados para la persona.
4. CONTRASTE DE LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRENATAL CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS MUJERES.
El proyecto aclara que las anteriores argumentaciones, relativas a la indebida atribución de personalidad a la vida prenatal, son suficientes para invalidar la norma combatida. No obstante, conforme al principio de exhaustividad, se analiza el resto de los argumentos planteados por el demandante, con el fin de determinar si el artículo combatido es violatorio de derechos fundamentales.
El demandante considera que el Decreto impugnado, al establecer una protección incondicionada y absoluta a favor de la vida prenatal, restringe indebidamente los derechos fundamentales de las mujeres establecidos tanto en la Constitución Federal como en tratados internacionales.
La dignidad y los derechos fundamentales de las mujeres. El proyecto considera que la porción normativa combatida, a pesar de que pretende proteger la vida prenatal, es inconstitucional, pues vulnera la dignidad de las mujeres y sus derechos fundamentales, en particular la libertad reproductiva.
Protección absoluta o incondicionada de la vida prenatal. El artículo 7 de la Constitución de Baja California protege a la vida de manera absoluta o incondicionada, de acuerdo con el propio texto normativo y con la intención expresada por el Poder Constituyente Permanente local, según se advierte de los trabajos del proceso legislativo. Dicha protección incondicionada es violatoria de la dignidad y de los derechos fundamentales de las mujeres, pues la protección absoluta de la vida del concebido no nacido se establece a costa o en detrimento de sus derechos. En este sentido, se atenta contra la dignidad de las mujeres, pues las reducen a un instrumento reproductivo, y esto sirve a un estereotipo negativo de género, que las degrada a un determinado rol y les impone una carga desproporcionada.
Juicio de razonabilidad o proporcionalidad. Independientemente de lo ya dicho, se hace un juicio de proporcionalidad de la norma combatida, y se concluye que la protección de la vida en general es un fin constitucionalmente válido, pero es inválido que se dé trato de persona jurídica a la vida prenatal. Además, la medida no es idónea para alcanzar el fin que se propone, pues a la luz de otros fines o principios constitucionales, como la dignidad y los derechos fundamentales de las mujeres, la norma tiene un efecto negativo significativo. Asimismo, la medida legislativa no es necesaria, pues al establecer un derecho absoluto o ilimitado, afecta los derechos fundamentales de las mujeres, a pesar de que, para proteger la vida prenatal, hay alternativas menos restrictivas de esos derechos fundamentales. Finalmente, la norma combatida tampoco es proporcional, ya que produce una afectación desproporcionada y exorbitante en los derechos fundamentales de las mujeres, y, lejos de optimizar los derechos y bienes en juego, impide el ejercicio de los derechos fundamentales de las mujeres (particularmente, su dignidad y derechos reproductivos), a costa del pretendido derecho a la vida del no nacido.
5. EFECTOS DEL ARTÍCULO 7, PRIMER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN LOCAL EN LA LEGISLACIÓN SECUNDARIA DEL ESTADO.
El demandante sostiene que el precepto combatido no sólo tiene como efecto el de obligar al legislador a emitir normas que sancionen penalmente el aborto, sino que también prohíbe la fecundación in vitro, el uso de métodos anticonceptivos, la investigación en embriones no implantados (lo que a su vez equivale a una violación al derecho de gozar de los beneficios del progreso científico), el diagnóstico prenatal y la selección de sexo para evitar la transmisión de enfermedades hereditarias. Aunado a ello, argumenta, se impone a las mujeres la gestación y maternidad forzosas en todos los casos, lo cual viola sus derechos humanos.
El proyecto señala que las leyes locales están subordinadas jerárquicamente a la Constitución estatal, conforme al principio lex superior. Además, el orden jurídico local también debe sujetarse a lo dispuesto en la Constitución Federal y en los tratados internacionales de derechos humanos de los que México sea parte.
Efectos del artículo 7 constitucional en la interpretación de las normas penales. La definición del concepto de persona que realiza el artículo combatido tiene un impacto inmediato en la interpretación de la legislación secundaria, y particularmente de la legislación penal. A la luz de esta nueva definición de persona, podría interpretarse de diversas formas la conducta denominada como “aborto” en el Código Penal estatal. Se podría considerar que este tipo penal se canceló, porque la muerte del producto de la concepción equivale a “privar de la vida a otro”; o se podría estimar que el delito de aborto se convierte en una modalidad o en un tipo especial del tipo general de homicidio, diferente de los demás tipos especiales en razón de la calidad prenatal del sujeto pasivo.
Análisis del artículo tercero transitorio. Este artículo contiene una cláusula derogatoria genérica, mediante la cual se afirma que “se derogan todas las disposiciones que contravengan a esta reforma”. Así, no resulta claro si mediante este precepto transitorio se deroga o no el artículo que prevé el delito de aborto, así como el artículo que prevé los casos en que éste no debe sancionarse. Es decir, genera una situación de inseguridad jurídica, pues no es posible determinar si la intención del Constituyente fue derogar expresamente el tipo penal de aborto o mantenerlo vigente.
El hecho de que el Poder Constituyente Permanente del Estado de Baja California haya dictado una norma de rango superior en relación con los artículos 132 y 136 del Código Penal del Estado de Baja California (que prevén el delito de aborto y los casos en que éste no será punible, respectivamente) y simplemente haya establecido una cláusula derogatoria genérica implica que se requerirá de la intervención del aplicador jurídico para establecer la ordenación normativa conforme al criterio lex superior y en caso de una antinomia, deberá prevalecer la norma constitucional local sobre las normas legales locales referidas, de conformidad con dicho criterio. Con ello, se constata que el decreto controvertido genera, por sí mismo, una falta de certeza en cuanto a las normas que los órganos jurídicos aplicadores y los particulares deben seguir.
Efectos de la norma impugnada en el uso de métodos anticonceptivos y de técnicas de reproducción asistida.
Métodos anticonceptivos. El proyecto define qué son los métodos anticonceptivos, y se explica cuáles son y cómo actúan. Si bien la mayoría de ellos opera evitando que el espermatozoide y el óvulo se encuentren, hay algunos, como el dispositivo intrauterino y el método hormonal poscoito (también conocido como pastilla del día siguiente), que pueden alterar la capacidad del cigoto para implantarse y desarrollarse.
En términos del artículo 7 constitucional combatido, en los casos en que el método anticonceptivo imposibilite el proceso de implantación del óvulo en el útero, habrá una privación de la vida de otra persona. Por ello se tendría que penalizar el empleo de la anticoncepción hormonal poscoito y del dispositivo intrauterino. Por tanto, esta penalización es inconstitucional en la medida en que no encuentra justificación válida, violando los artículos 1° y 4° de la Constitución Federal.
Aborto médico. Al resolver la controversia constitucional 54/2009, el Tribunal Pleno consideró que las normas oficiales mexicanas (NOM) vinculan no sólo a las autoridades federales, sino también a las locales.
La NOM-046-SSA2-2005 establece que, en caso de embarazo por violación, si se cumplen ciertas condiciones, las instituciones deberán prestar servicios de aborto médico (terminación legal del embarazo).
Esta NOM es aplicable en el Estado de Baja California, pues la legislación local prevé algunos supuestos en los que no se sanciona el aborto, y uno de ellos consiste en que el embarazo sea producto de una violación o de una inseminación artificial no consentida. Entonces, aun cuando el artículo impugnado establezca una protección absoluta e inderrotable a la vida prenatal, lo cierto es que en ningún caso el Estado de Baja California podrá dejar de proveer el servicio de aborto en los casos que están previstos tanto en la NOM-046-SSA2-2005 como en la legislación local.
Reproducción asistida. La fecundación in vitro, así como el diagnóstico prenatal, la selección de sexo o la investigación con óvulos fertilizados carecen de regulación específica en alguna ley federal, por lo tanto, no están prohibidas. Por su parte, la Ley General de Salud prevé, de manera genérica, el trato que se debe dar a los órganos, tejidos y sus componentes y células, como lo son las células germinales (las células reproductoras masculinas y femeninas) y el embrión.
Esta regulación de la Ley General de Salud no puede verse modificada por alguna entidad federativa, al tratarse de una ley de aplicación en todo el territorio y de naturaleza concurrente, por lo que la entidad federativa no puede escapar a su aplicación. Además, en el caso de la fertilización in vitro, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha hecho un importante pronunciamiento, pues recomendó a Costa Rica levantar su prohibición.
En cuanto al diagnóstico prenatal, éste es relevante para la prevención y control de los defectos al nacimiento, así como para determinar si la vida de la mujer embarazada corre peligro o no en ciertos casos, recordando que, conforme a la legislación penal estatal, éste es uno de los supuestos en que se puede abortar sin que la persona que lo haga sea acreedora a una sanción penal. De esta forma, si bien la norma impugnada no prohíbe el diagnóstico prenatal, el hecho de ofrecerlo sin la posibilidad jurídica de un aborto seguro y accesible puede provocar que algunas mujeres recurran a un aborto ilegal e inseguro.
Conforme a lo anterior, el 7 de la Constitución de Baja California viola los derechos a la dignidad, reproductivos y a la salud de las mujeres, reconocidos tanto en la Constitución como en tratados internacionales. Esto se debe a que se considera al producto de la fecundación como un individuo y se confiere un carácter supremo e inderrotable al derecho a la vida, sin considerar que esa protección no puede ser absoluta, sino que puede graduarse en función de la protección y ejercicio de derechos fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho a tener el número de hijos que se desee (y para ello, recurrir a métodos de reproducción asistida) o el derecho de no tenerlos (y para ello, emplear métodos anticonceptivos).
6. ALCANCE DE LA DECLARACIÓN DE INVALIDEZ.
Declarar la inconstitucionalidad de la porción normativa que dice: “al sustentar que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes, hasta su muerte natural o no inducida”. También debe invalidarse la porción que dice: “hasta su muerte natural o no inducida” porque no constituye por sí misma una norma jurídica autónoma, sino que depende de la norma que adscribe el derecho a la vida del no nacido desde el momento de la concepción.